Eduardo Olarte Soto. Abogado Experto en Derecho Minero.

Las Autorizaciones para la extracción de aguas minerales y termales, concesiones para la extracción de Rocas ornamentales, áridos, minerales industriales, con especial atención a la investigación de nuevos metales como el aluminio, antimonio, estaño, manganeso, níquel, platino y platinoides, tierras raras y wolframio entre otros, así como la fase previa de exploración e investigación exponen a las empresas de extracción de minerales a cierto tipo de delitos que, hasta hace bien poco no podían cometer las empresas y, seamos claros, tampoco se perseguían en España.

Sin embargo, con la reciente reforma, la prevención de los delitos constituye el objetivo fundamental del legislador no sólo en España, sino en las legislaciones ya existentes en países de nuestro entorno, y con una gran tradición minera (tanto en inversión como en investigación y explotación) como Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá o Australia. De hecho, las empresas de gran tamaño disponen ya de este sistema de prevención que les permite utilizar la defensa en caso de imputación, enfocándose, principalmente, no sólo en la existencia de un programa de prevención, sino en la efectividad y eficacia del mismo que es, a la postre, lo que se dilucidará en los juzgados una vez imputada la empresa pues no es suficiente la mera existencia del COMPLIANCE.

Recientemente, el Gobierno UK ha iniciado varias investigaciones en empresas mineras al tiempo que endurece los requisitos reguladores para proteger a los accionistas minoritarios e imponen mayores obligaciones de cuidado y diligencia en los bancos inversores cuando patrocinan la salida a bolsa de empresas (algo similar sucede en Canadá con las empresas de ingeniería). Según la UK Bribery Act (2011) (en Francia y USA existe una provisión parecida que incluye a las sociedades subsidiarias), es un delito para todas las empresas que operan en el Reino Unido el no prevenir el riesgo de corrupción de forma que, si dicha empresa, no evita que “personas asociadas” a esa organización (empleados, agentes, contratistas, consultores, proveedores, etc.) que les proporciones servicios –aun con domicilio en el extranjero- cometan actos de corrupción en nombre de su organización, ya sea directa o indirectamente (es decir, en tanto beneficie a la empresa no es necesario demostrar el dolo), la única defensa para esa organización será la existencia de un programa adecuado y eficaz de prevención de riesgos penales.

Pero la exigencia de que las empresas mineras dispongan de un programa efectivo y eficaz de Compliance va más allá de estas pues involucra, de forma directa y extensiva a aquellos que invierten en un proyecto minero o a la propia selección de proveedores de industrias necesarias y complementarias con la extractiva.

El valor de una inversión está directamente afectado por un compliance deficiente pues las empresas inversoras no pueden ignorar el riesgo potencial a irregularidades o comportamientos indebidos al que se expone ya sea en una adquisición de una participación o compra de la totalidad, inversión directa o cualquier tipo de asociación. Este tipo de riesgo “indirecto” se conoce como sucesión en la responsabilidad y puede suponer un riesgo importante de ser investigado así como multas por parte de administraciones y órganos reguladores y otros costes menos tangibles como el daño reputacional, la comercialización de activos, el acceso futuro a capital y la pérdida de tiempo en gestionar dichos daños. Sirva como ejemplo la situación del gigante brasileño VALE que compró el proyecto minero de hierro Simandou, en Guinea, y ha tenido que suspender el mismo mientras se investigan las concesiones originales de los permisos y licencias por el Gobierno.

Los cada vez mayores requerimientos, en el campo internacional, a los inversores y gestores de fondos, de responsabilizarse de las empresas en las que invierten, se refleja en varias regulaciones internacionales, exigiendo mayor transparencia y responsabilidad a estos. Por ejemplo, la Directiva de la UE relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA) de 2011 pretende establecer un mercado interior para los GFIA y un marco armonizado y riguroso de regulación y supervisión de las actividades en el interior de la Unión, armonización que ya se encuentra en vigor después de la finalización del periodo transitorio. Ello supone que los inversores deben vigilar que las empresas en las que invierten dispongan de un sistema de prevención penal efectivo de la misma manera que deben comprobar que un depositario sea honesto e imparcial, que les permita monitorizar cualquier inversión de una forma segura y que disponga de una cuenta separada, circunstancias que, necesariamente se reflejará en un due diligence adecuado en el que se revisa la existencia de un Programa de Prevención Penal.

Al final, un buen sistema de prevención de riesgos penales incrementa el valor y reduce los costes de una inversión, siendo lo contrario igualmente válido (imaginemos una inversión en un proyecto minero en el que no se han revisado os riesgos penales medioambientales, de corrupción o subvenciones).

Como he indicado anteriormente, es imperativo que a lo largo de toda la cadena productiva y de relaciones de una empresa minera, esta sepa con quien hace negocios y los riesgos a los que se expone (proveedores que hacen pagos en efectivos, que compran favores o están siendo investigados) pues, de otra manera, concursos con administraciones o con otras empresas pueden cerrarse. Los agentes comerciales, proveedores de servicios que ofrecen conseguir y gestionar los permisos, subvenciones, asegurar contratos o mejores ofertas de proveedores son un riesgo que, a menudo, se pasa por alto, siendo este un riesgo que, incuestionablemente se traslada a la empresa que los contrata.

Los proveedores de empresas mineras deben saber que, además de su propio programa de prevención de riesgos penales, las empresas mineras les pueden imponer obligaciones accesorias si quieren formar parte de los proveedores de esa empresa. Un proceso de cualificación de proveedores en las empresas mineras (exigiendo al proveedor de que se trate determinados requisitos de capital, compliance, estar al corriente de Seguridad Social y Hacienda, etc.) permite reducir el riesgo con ese ámbito del negocio y, a ese proveedor de servicios o materiales, le abre las puertas a otros proyectos y empresas, mineras o no.

Muchas empresas mineras e industriales (sobre todo en el extranjero) ya exigen a sus proveedores el derecho a revisarlos o auditarlos, penalmente o en general y, de hecho, se han efectuado dichos controles sobre los proveedores como parte del propio programa de prevención de riesgos penales de la empresa para evitar los desagradable consecuencias como las causadas a PANALPINA, empresa norteamericana transportista de petróleo y gas que fue sancionada por efectuar pagos que facilitaban el despacho de aduanas, en nombre de sus clientes lo que, a la larga, ocasionó que el órgano regulador de la bolsa (SEC) y la Fiscalia (Department of Justice) americano investigara y sancionara no sólo a Panalpina, sino a otras empresas petroleras.

Finalmente, la falta de un sistema de prevención de riesgos penales, eficaz y efectivo provoca que las empresas no puedan competir en determinados sectores públicos en los países y organismos internacionales antes citados, una tendencia que, parece ser, se amplía a España no sólo porque las instituciones públicas reclaman que las empresas dispongan de medios que eviten dichos riesgos sino porque las grandes empresas, ya necesitan que sus proveedores dispongan de un programa de prevención de riesgos penales para poder concederles el estatus de proveedores y, de esa forma, no infringir otras legislaciones.