Eduardo Olarte Soto. Abogado Experto en Derecho Minero.

España, y Andalucía en especial, cuentan con un gran potencial de recursos naturales. Su gran diversidad geológica hace que el aprovechamiento de este potencial de recursos minerales deba hacerse de manera racional, eficiente y dentro de la legislación vigente. Las empresas mineras en España, desde la más humilde cantera hasta la gran explotación de minería metálica no sólo deben cumplir con las leyes y reglamentos mineros o de seguridad minera sino que, desde la entrada en vigor la Ley Orgánica 1/2015, por la que se reforma del Código Penal, delimitando la responsabilidad penal de las personas jurídicas que desde la reforma del año 2010 expone a las empresas y sus administradores a un repertorio acotado de delitos, la exposición a esta lista cerrada de delitos se ha acentuado.

En países con más tradición en materia de cumplimiento legal y prevención de riesgos penales (Compliance Penal) como los Estados Unidos las investigaciones sobre corrupción están a la orden del día. En el campo de la minería, con la excepción de uno o dos casos (mina de bauxita ALCOA en la que el intermediario revendió la producción a una empresa estatal de Bahrain y utilizó parte del beneficio para pagar a funcionarios de dicha empresa, o una sociedad suiza en la que un empleado pagó sobornos a la esposa del ministro de minas de Guinea Ecuatorial para que le otorgara permisos y concesiones; o el caso de la sociedad ukraniana en la que su director fue detenido en Viena en 2014, con base en la extraterritorialidad de la norma estadounidense, por haber pagado sobornos para conseguir permisos para una mina de Titanio en Andhra Pradesh, India), la mayor parte de las investigaciones se centran en el campo del petróleo y gas principalmente.

A pesar de que, hasta el día de hoy no se han iniciado grandes investigaciones contra las empresas mineras por la comisión de delitos, la industria minera es muy vulnerable a los riesgos penales pues la mayoría de las circunstancias y los delitos imputados a las grandes empresas industriales son directamente aplicables a las mineras (corrupción entre particulares, cohecho con la administración, corrupción de funcionario público en el campo internacional, fraude de subvenciones, delitos contra la Hacienda o Seguridad Social).

En España, sirvan como ejemplos de responsabilidad penal de las sociedades mineras los casos de construcción en lugares no aptos o el almacenamiento de materiales contaminantes en construcciones no autorizadas, infracciones del planeamiento o la construcción sin licencias, vertidos no autorizados o en zonas no autorizadas o la extracción de áridos en una explotación en la que no tiene permiso como por ejemplo la investigación a Minera del Guadarrama, SA, empresa autorizada por la Administración a extraer estaño pero comercializaba los áridos sin permiso, o el caso de una empresa minera a quien se le ha acusado de delitos contra el medio ambiente por la inyección de arsénico en el acuífero y detracción de aguas subterráneas al igual que ha sucedido con Kimbauri España (ahora Orovalle Minerals, SL) a quien la fiscalía ha imputado por el mismo tipo de delito medioambiental por vertidos en el Río Narcea, en Asturias.

En marzo del año 2014, según las noticias aparecidas en la prensa, la fiscalía ha imputado a varias empresas de la cuenca minera del carbón por fraude en las subvenciones al carbón extraído cuando empresas mineras de la zona engordaban las toneladas que decían extraer para recibir más fondos públicos (UMINSA: 53 millones, ALTO BIERZO SA: 4,3 millones o CARBONES SAN ISIDRO Y MARIA SL: 0,3 millones).

A ello se debe unir que las denuncias que pueden presentar terceras partes (grupos ecologistas en casos medioambientales, competidores en casos en los que se busca implicar penalmente a una empresa para ganar una mejor posición a la hora de obtener permisos o concesiones o denuncias de un empleado descontento) y que hacen que, cada día más sea fundamental contar con un programa adecuado de PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES que pueda mitigar esos escenarios.

Además de los riesgos locales, las empresas mineras operan en jurisdicciones con altos riesgos de corrupción. En consecuencia, estas empresas deben estar alerta a los riesgos potenciales indirectos señalados anteriormente a través de la adquisición de empresas y sucesión de riesgos penales y, mas concretamente y menos visibles, riesgos ocasionados por vendedores, distribuidores y asesores (aduanas y logística, compra de material, pagos en efectivo, etc.). Pensemos en aquellos países o administraciones locales que exigen un socio local, que se contrate personal local o con proveedores locales lo que abre, decididamente, la puerta a los riesgos penales de corrupción y otros siendo, por ello, fundamental que las empresas dispongan no sólo de un programa de prevención de riesgos penales, sino que en el due diligence de cada proyecto lo aplique a compradores, proveedores y asesores.

Es claro que después de las reformas penales citadas (año 2010 y 2015) la exigencia de que exista un Modelo de Prevención de Riesgos Penales en las empresas mineras se ha acentuado ya que:

1. Las investigaciones empezaron hace algunos años y las operaciones son todavía más antiguas
2. La lucha anticorrupción ha llegado para quedarse
3. El delito se puede cometer en cualquier momento del proceso entre la concesión de un permiso de investigación y la clausura de la operación minera
4. Los asociados, clientes o proveedores pueden crear un riesgo definible. Las adquisiciones de permisos, concesiones o empresas mineras también crean un gran riesgo si no se controlan debidamente
5. El coste de las multas y caída de valor de las acciones es tremendamente superior al de un programa de prevención de riesgos penales

Resultan obvios los beneficios para las empresas mineras (reputación, prevención penal, acceso a concursos y ofertas de grandes empresas que exigen el compliance, etc) así como el hecho de que la mejor defensa que una sociedad puede tener en caso de una investigación policial es la existencia de un programa eficaz de prevención de riesgos penales hace que, junto con la salud y seguridad en el trabajo, el medioambiente y las cuestiones de igualdad.