El abogado español ante las técnicas del cross-examination, un prometedor camino por recorrer.

¿QUÉ ES EL RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS Y DE COLINDANTES?.
10 octubre, 2016
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO EN LAS EMPRESAS TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL.
17 octubre, 2016

El abogado español ante las técnicas del cross-examination, un prometedor camino por recorrer.

Oscar Fernández León. Abogado Socio Director.

 

Normativa comentada

I. INTRODUCCIÓN

Aun recuerdo la gran decepción que sufrí cuando, recién colegiado, asistí por primera vez a una sala de vistas para presenciar un juicio. Condicionado por una vida entera viendo películas americanas de cine jurídico, no podía comprender la falta de tensión de los interrogatorios practicados por los abogados y fiscales. ¿Dónde estaban —me preguntaba— esos interrogatorios intensos y trepidantes, en los que el abogado, tras un denodado esfuerzo, lograba en el último momento desacreditar al testigo?

Pasó el tiempo y, a través de mi ejercicio en el foro, pude corroborar personalmente que esa gran diferencia seguía existiendo, y que los interrogatorios realizados a los testigos adolecían de esa falta de vitalidad percibida en mis comienzos y que, inconscientemente, seguía comparando con aquellos magníficos interrogatorios con los que seguía conviviendo a través de la gran pantalla.

Con el paso de los años he tenido ocasión de conocer las reglas del interrogatorio anglosajón (cross-examination) (1) , y sorprendentemente, he comprobado que las reglas prácticas que se han ido elaborando en torno al interrogatorio de testigos, constituyen un verdadero tesoro para el abogado español, ya que, con independencia de las diferencias que se predican entre ambos sistemas jurídicos (continental y common law), lo cierto es que dichas prácticas, debidamente adaptadas a nuestro ordenamiento cuando sea necesario, pueden ser de enorme utilidad para preparar, planificar y ejecutar interrogatorios más estratégicos, y por tanto más eficaces y solventes.

Es por tanto objeto de la presente colaboración reflexionar sobre la aplicación a nuestra praxis profesional aquellas técnicas que, importadas del sistema anglosajón, no solo nos ayuden a mejoran los resultados a alcanzar en el proceso probatorio, sino que, a su vez, coadyuven al perfeccionamiento y mejora de las propias habilidades para interrogar.

 

II. UNAS PINCELADAS SOBRE EL INTERROGATORIO EN EL SISTEMA ANGLOSAJÓN

El interrogatorio de los testigos en el procedimiento anglosajón, tanto en los ámbitos civil como penal, no es único y uniforme, sino que se encuentra dividido en dos bloques: el interrogatorio directo (direct examination) y el contra interrogatorio o contra examen (cross examination). Por interrogatorio directo se entiende el interrogatorio que realiza el abogado a un testigo que sostiene una versión propicia de los hechos, es decir, el realizado por la parte que presentó al testigo; el contra interrogatorio es el interrogatorio que realiza el abogado al testigo que sostiene una versión de los hechos contraria a los intereses de quien interroga, es decir, el interrogatorio al que somete el abogado al testigo sobre el que se ha llevado a cabo el interrogatorio directo.

El fundamento de esta división reside en la consideración de que el testigo no es completamente imparcial, sino que su testimonio pertenece a la parte que lo propone y es adverso a la otra parte. Consecuentemente, el objeto del interrogatorio directo será favorecer y generar la credibilidad del testigo y convencer al juez de la veracidad de los hechos que constituyen su testimonio, mientras que el contra interrogatorio irá dirigido al cuestionamiento de dicha versión y de la veracidad y credibilidad del testigo. Lo expuesto no implica que el testigo vaya a mentir a favor de la parte que lo propone, sino que al ser su versión de los hechos consistente con la defensa de una de las partes es por lo que ésta decide proponerlo como prueba testifical. El testigo va a contar su verdad, su versión de los hechos, lo que él cree que ocurrió, pero que de alguna forma (total o parcial) respalda la tesis de la parte que lo propone, situación que genera unas inevitables sinergias emocionales que hacen que el testigo sea «amigable» a quien lo propone y «reticente» a la parte contraria.

Los testigos propuestos por una parte pueden ser sometidos a contra interrogatorio de la otra parte, si bien la parte que propone al testigo no puede contra interrogar a su propio testigo (solo someterlo al interrogatorio directo), salvo que el testimonio del mismo le sea perjudicial (convirtiéndose el testigo en hostil), en cuyo caso yexcepcionalmente, podrá ser sometido al contra interrogatorio de quien los propuso.

En el interrogatorio directo se emplearán preguntas abiertas orientadas a favorecer la credibilidad del testigo.

En cuanto a la forma de desarrollarse los interrogatorios, en el interrogatorio directo se emplearán mayoritariamente preguntas abiertas, es decir, aquellas orientadas a favorecer y generar la credibilidad del testigo y convencer al juez de la veracidad de los hechos que constituyen su testimonio; por el contrario, en el contra interrogatorio se emplean fundamentalmente preguntas cerradas (sugestivas o conducidas) destinadas a limitar los daños o efectos negativos derivados del interrogatorio directo; a atacar la credibilidad del testigo y, finalmente, a desmontar el relato para invalidar la declaración, objetivos que encuentran su razón en la naturaleza poco colaborativa del testigo con quien le repregunta.

Otra cuestión de interés reside en el alcance de la repregunta que se lleva a cabo durante el contra interrogatorio, en el sentido de si se limita ésta a las cuestiones acerca de las cuales el testigo ha declarado en el examen directo, o si puede extenderse hacia otras cuestiones del caso. Aquí habría que diferenciar, pues los tribunales ingleses permiten que el contra interrogatorio pueda versar sobre todos los temas vinculados al caso, hayan sido objeto de examen directo o no, mientras que los tribunales en los Estados Unidos la regla seguida mayoritariamente se centra en que la repregunta debe estar circunscrita a los hechos y circunstancias traídos por el examen directo o conectados con temas objeto de la declaración del testigo en el examen directo.

Señalar que este sistema, basado en la práctica del interrogatorio directo y contra interrogatorio está siendo importado en los últimos años por numerosos países sudamericanos, que disfrutan, a grandes rasgos, de regulaciones similares a la anteriormente expuesta (Chile, México, etc.)

 

III. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS EN ESPAÑA

Sustancialmente, el desarrollo del interrogatorio en el orden penal podría resumirse de la siguiente forma: una vez respondidas las cuestiones generales, la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. A continuación, las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones (art. 708 LECrim (LA LEY 1/1882)).

En cuanto al orden civil, una vez realizadas las preguntas generales de la ley (art. 363 LEC (LA LEY 58/2000)) se comienza con el interrogatorio del testigo por el abogado, o en su caso, por la parte misma que solicitó dicha prueba (de haberlo propuesto ambas partes se comenzará por el demandante). Una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de quien solicitó la prueba, los abogados de las demás partes y el de aquella que declarare podrán, por este orden, formular al declarante nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos (arts. 370 (LA LEY 58/2000) y 372 LEC (LA LEY 58/2000)).

Respecto a la forma de realizar las preguntas a los testigos en los procedimientos penales quedan vetadas las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (art. 709 LECrim (LA LEY 1/1882)). En los procedimientos civiles las preguntas deberán formularse oralmente y con la debida claridad y precisión. No  habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas (art. 302 LEC (LA LEY 58/2000)). Igualmente, quedan vetadas las preguntas que no guarden relación con el objeto del proceso y aquellas que no resulten adecuadas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, es decir, las conocidas como preguntas impertinentes e inútiles (art. 368 LEC (LA LEY 58/2000)).

Expuesto lo anterior, tal y como se encuentra diseñado, la existencia en ambos ordenamientos de preguntas y repreguntas nos recuerda al sistema anglosajón del interrogatorio directo y contra interrogatorio, máxime cuando, como indica Chozas Alonso, el interrogatorio ésta dirigido no sólo a la adquisición de nuevas noticias, sino, además, a investigar el grado de sinceridad y veracidad del anterior testimonio, así como de dar al testigo la oportunidad de ampliar su deposición, quizás en pro de la otra parte (2) .

No obstante, a pesar de que «en el subconsciente de la regulación legal late sin duda el deseo de importar la cross examination anglosajona» (Ramos Méndez), lo cierto es que la norma parece no conocer en qué consiste esta figura, pues no se establece con claridad la existencia de dos tipos de interrogatorios diferentes (interrogatorio y contra interrogatorio con sus particularidades respectivas), limitándose a mencionar «preguntas y repreguntas». Igualmente, la ley no distingue el tipo de preguntas que pueden emplear las partes en función de la modalidad de interrogatorio que se esté realizando (interrogatorio directo o contra interrogatorio). A mayor abundamiento, ambos ordenamientos no contemplan la posibilidad del empleo de preguntas sugestivas, modalidad de pregunta clave para el desarrollo del contra interrogatorio en el sistema anglosajón. Por lo tanto, una de las herramientas esenciales de todo contra interrogatorio (el uso de las preguntas sugestivas) carece de regulación en el orden civil y está expresamente prohibida en el penal.

Se hace necesaria una regulación que diferencie el interrogatorio directo y el contra interrogatorio.

En definitiva, a pesar de permitirse el interrogatorio directo y el contra interrogatorio, la insuficiencia normativa es tal, que se hace sentir la necesidad de una regulación que establezca con claridad las diferencias de regulación necesarias para distinguir el interrogatorio directo y el contra interrogatorio. Igualmente, sería necesario, en garantía de la contradicción, establecer una regulación más clara respecto al tipo de preguntas que pueden realizarse en ambas fases, todo ello acorde con los objetivos vinculados a las mismas y el diferente rol del abogado.

 

IV. ¿PODEMOS LOS ABOGADOS IMPORTAR LAS REGLAS DEL CROSS-EXAMINATION A NUESTRA PRACTICA PROFESIONAL?

A pesar de la insuficiencia normativa de nuestro ordenamiento en el tratamiento de los aspectos esenciales del interrogatorio directo y contra interrogatorio (definición, roles, preguntas, etc.), en mi opinión no solo es posible, sino más que recomendable que los abogados litigantes se familiaricen y pongan en práctica las técnicas del interrogatorio anglosajón, debidamente adaptadas (a fin de evitar distorsiones), pues lo cierto es que de seguirse estas técnicas en los tribunales nacionales podríamos contribuir a la celebración de juicios orales más ágiles, fluidos y más directos en la búsqueda de la verdad.

Igualmente, estas técnicas constituyen un perfeccionamiento y mejora de las habilidades de interrogatorio, lo que hemos podido corroborar con resultados muy positivos. La estrategia a seguir y la preparación del interrogatorio en función de su naturaleza (directo o contra interrogatorio); el tipo de preguntas (sustituyendo las sugestivas por cerradas neutras (3) ); la secuenciación de las preguntas; el control del testigo; el ritmo; las reglas éticas al interrogar; el uso de las objeciones, etc. constituye una información técnica y jurídica extraordinaria para el letrado español que, carente de información sobre técnicas de interrogatorio, pretenda mejorar sus habilidades en este campo de tan extraordinario interés práctico.

 

V. ¿CÓMO AFRONTAR EL INTERROGATORIO Y EL CONTRA INTERROGATORIO?

En los apartados anteriores hemos tenido ocasión de reflexionar sobre la división del interrogatorio en el sistema anglosajón y la tímida importación del mismo a nuestros sistemas procesales. Igualmente, hemos tratado sobre la posibilidad del empleo práctico de algunas de las técnicas y habilidades del interrogatorio anglosajón mediante la oportuna adaptación. Con estos antecedentes, a continuación vamos a exponer el diferente rol que va a desarrollar el abogado en el interrogatorio directo y en el cross-examination y las posibles técnicas a emplear.

Para ello, hemos de recordar que el interrogatorio directo es aquel que realiza una parte procesal a un interrogado que sostiene una versión propicia de los hechos, por lo que partiendo de que el testigo es proclive por lo general a la versión que sostiene el interrogador, será aquel el que, a través de la respuesta a las preguntas suministrará al juez una información (verdadera narración) que apoye dicha versión del litigio. En consecuencia, en el interrogatorio directo el interrogador, que conoce el contenido de la narración del testigo, pregunta y, dejando al testigo explayarse, crea una sensación de espontaneidad en las respuestas (protagonismo del testigo)

Por el contrario, el contra interrogatorio es aquel al que somete una parte procesal al interrogado que mantiene una versión de la historia contraria a los intereses de quien interroga. Así, en el contra interrogatorio, el testigo, poco proclive a quien lo interroga, declarará tratando de favorecer la posición ya mantenida en el interrogatorio directo, es decir, intentará de suministrar información lo más concordante posible con lo ya declarado y con su visión del litigio.

Para evitar dicha confirmación narrativa y coadyuvar al logro de una confrontación en la declaración que ayude a la búsqueda de la verdad, quien contra interroga dispondrá de un mayor control sobre las repuestas del interrogado empleando técnicas que le permitirán obtener una información más concreta y alejada de la narración general de los hechos (protagonismo del abogado).

Al contra interrogatorio se somete quien mantiene una versión de la historia contraria a los intereses de quien interroga.

Esta duplicidad y asimetría de roles motiva que aspectos relacionados con la preparación, planificación y ejecución de ambas modalidades de interrogatorio difieran notablemente, de forma que el tipo de interrogatorio va a condicionar ampliamente los roles del interrogador y la configuración de los propios interrogatorios.

A continuación, vamos a examinar brevemente, las diferencias esenciales en función del tipo de interrogatorio a practicar:

Objetivos: Los objetivos esenciales del interrogatorio directo son favorecer y generar la credibilidad del testigo y convencer al juez de la veracidad de los hechos que constituyen su testimonio; por el contrario, son objetivos del contra interrogatorio la limitación de daños o limitación de los efectos negativos derivados del interrogatorio directo, el ataque a la credibilidad del testigo y desmontar relato para invalidar la declaración.

Uso de las preguntas: En el interrogatorio directo se emplearán mayoritariamente preguntas abiertas, es decir, aquellas orientadas a recibir respuestas amplias, destinadas a conocer circunstancias generales, estados de ánimo, sensaciones y opiniones del testigo. De esta forma el testigo dispone de plena libertad y margen para generar una respuesta referida a los hechos esenciales de su historia, si bien en determinadas fases del interrogatorio es recomendable el empleo de preguntas cerradas a efectos de concreción de aspectos de la declaración. Durante el contra interrogatorio se emplearán mayoritariamente preguntas cerradas neutras, entendiéndose por cerradas aquellas preguntas que esperan una respuesta que confirme o niegue el contenido ínsito en las mismas caracterizándose porque el interrogador suministra mucha información relevante al testigo a través de la pregunta, requiriendo su admisión o rechazo; neutras porque carecen de signo de orientación, es decir, en las que “el emisor hace explícita su neutralidad con respecto a la formulación interrogativa y al contenido que esta contiene”. La razón es obvia, si se realizaran preguntas abiertas se estaría facilitando al testigo reiterar la historia expuesta durante el interrogatorio directo.

Testimonio: Por lo tanto, en el interrogatorio directo el testimonio ofrecido por el testigo será amplio y narrativo frente a un testimonio conciso y breve en el contra interrogatorio.

Protagonismo: Como hemos anticipado, en el interrogatorio directo el protagonista es el testigo, pues es quien va a narrar y exponer con detalle los hechos que constituyen la versión que aporta al juicio, protagonismo que va asociado a una intervención muy limitada del abogado, centrada en la realización de preguntas abiertas. Durante el contra interrogatorio el protagonismo pasa al abogado, pues a través de sus preguntas se estará enviando al testigo y al juez un mensaje claramente narrativo sobre las inconsistencias de la declaración del testigo, quien se limita a confirmar o negar la historia alternativa que le propone el abogado.

Secuenciación: El interrogatorio directo debe abordarse siguiendo el método cronológico, pues, acorde con su naturaleza, esta modalidad pretende que el testigo exponga con libertad su historia a través de una narración con un  orden lógico, claro y sencillo, lo cual se logra a través de la secuenciación cronológica, facilitando no solo la exposición del testigo sino la comprensión por parte del juez de la historia. El contra interrogatorio debe conseguir resaltar las manifestaciones realizadas durante el interrogatorio directo que evidencien inconsistencias o incoherencias en la declaración del testigo. Por ello, alejado de una secuencia cronológica, el contra interrogatorio deberá ser esencialmente temático a fin de analizar temas o materias anteriormente examinadas en el contra interrogatorio o incluso omitidas.

Ritmo: Ritmo lento equivale a sosiego y tranquilidad para el testigo; ritmo rápido supone mayor tensión y exigencia. Por ello, el interrogatorio directo requiere un ritmo pausado que permita al testigo elaborar su respuesta y exponerla con detalle, lo cual, además, le irá generando confianza; por el contrario, el contra interrogatorio requiere un ritmo rápido y muy fluido que impida al testigo pensar demasiado para buscar una salida ya que un ritmo lento y pausado permitirá que el testigo se explaye y vuelva a lo declarado en el interrogatorio directo. No obstante, podrá llevarse a cabo una combinación de ritmos, si bien, cuando se trate de atacar las contradicciones o falsedades, tendremos que emplear el ritmo rápido.

Preparación del testigo: En el interrogatorio directo la preparación del testigo de parte es esencial e inexcusable, si bien hay que señalar que en este proceso queda completamente excluido cualquier intento de predeterminación del contenido de la declaración del testigo o el adoctrinamiento del mismo. Reunirse con el testigo para informarle sobre el proceso formal de interrogatorio (partes, preguntas, respuestas, dirección del acto, etc.), comportamiento en sala, empleo del lenguaje verbal y no verbal, y sobre todo, para conocer lo que el testigo sabe es completamente lícito y será de enorme valor para el desarrollo de la prueba. Lógicamente, la preparación del testigo por el abogado que lo va a contra interrogar es imposible dada la naturaleza hostil del mismo. Ello no impide que se realice una profunda investigación a fin de disponer de información sobre la razón de su conocimiento, circunstancias concurrentes, etc.

Riesgo: El interrogatorio directo carece de riesgos para el abogado que, bien preparado, realiza el interrogatorio ya que, salvo sorpresas, antes de ejecutar el interrogatorio, dispondrá de un conocimiento casi exacto de lo que el testigo va a declarar, existiendo escaso riesgo de que se vea afectada nuestra línea de defensa; en cuanto al contra interrogatorio, el riesgo será más elevado, siendo la incertidumbre la que preside este tipo de interrogatorios dada la hostilidad del testigo.

 

VI. CONCLUSIÓN

Un recorrido por las salas de vista de los juzgados y tribunales españoles nos permite comprobar la falta de técnica de muchos abogados a la hora de interrogar (sin desmerecer la existencia de auténticos expertos en la materia).

Esta situación puede mejorarse notablemente a través de la importación de las técnicas del cross-examination, siendo ésta una apuesta segura para desarrollar y afilar las capacidades y habilidades de los abogados, quienes sorprendentemente, podrán comprobar cómo son más eficaces y eficientes a la hora de abordar una fase de tanta trascendencia como el interrogatorio de testigos y peritos. Igualmente, este aprendizaje nos ayudará a reflexionar sobre una serie de realidades de vital importancia en esta práctica probatoria: que el interrogatorio debe ser esencialmente estratégico; que la búsqueda de la verdad estará condicionada por dicha actividad estratégica; que no hay juicio verdaderamente contradictorio sin un verdadero contra interrogatorio, y que los testigos nunca son del todo imparciales, sino que mantienen versiones acordes con las hipótesis de defensa de la parte que lo propone.

 

 

(1) En España, como país integrado en los sistemas del Derecho Continental no existe un término acuñado para el cross-examination, a diferencia de lo que ocurre en algunos países latinoamericanos que lo recogen en sus códigos procesales. En cualquier caso, en la práctica, suelen emplearse los términos contra examen, contra interrogatorio, contra interrogar, repreguntar, etc.

(2) CHOZAS ALONSO, José Manuel, «El interrogatorio de testigos en los procesos civil y penal. Su práctica ante los Tribunales», Claves La Ley, Editorial LA

LEY, grupo Wolters Kluwer.

(3) Este es un matiz de notable importancia para proceder a la adaptación a nuestro ordenamiento del tipo de preguntas a realizar durante el contra  interrogatorio, si bien, teniendo en cuenta las limitaciones del texto, dicha cuestión no puede ser objeto de análisis en esta colaboración. No obstante, existen preguntas cuya naturaleza nos permitirá acercarnos sorprendentemente a la consecución de los fines del contra interrogatorio. Por otro lado, la experiencia demuestra que no existe un criterio claro sobre qué se entiende por pregunta sugestiva, siendo los jueces y magistrados muy flexibles y permisivos en la práctica forense en cuanto a la admisión de las preguntas cerradas.

 

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

31 + = 37