Sergio Díaz López. Abogado Asociado.

Si bien la reforma operada en nuestro Código Penal el pasado 2015 es el punto de partida para entender el actual sistema de responsabilidad penal de las empresas, lo cierto es que no ha sido hasta hace unos pocos meses cuando hemos tenido la ocasión de conocer el criterio que la Fiscalía General del Estado tiene sobre la citada reforma.

La importancia de este criterio es capital, pues no podemos olvidar que la Fiscalía General del Estado es el órgano del cual dependen todos los Fiscales, organizados en estructura jerárquica, de tal modo que las instrucciones y recomendaciones allí contenidas se emplearán con toda seguridad para ejercer la acusación en los distintos procedimientos iniciados o por iniciar en esta materia.

Por tanto, es objeto de este artículo comenzar a desgranar los diferentes aspectos de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

En primer lugar, cabe señalar que la finalidad de la Circular no es desarrollar el contenido de las condiciones y requisitos de los programas de Compliance a que se refiere el Código Penal, si bien realiza algunos comentarios acerca de ellos y, finalmente, apunta los aspectos prácticos que darán la medida de su eficacia a efectos de la Fiscalía General.

La Circular rara vez menciona los programas de prevención penal o utiliza conceptos equivalentes, valiéndose casi siempre de términos más amplios. Sí destaca que estos programas deben ceñirse a las circunstancias de cada organización, refiriéndose expresamente a las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica”.

Por otra parte, la Fiscalía rechaza el principio de seguridad absoluta de los modelos de Compliance, al manifestar que la comisión de un delito “no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta”.

La Circular 1/2016 trasluce la preocupación de la Fiscalía General del Estado por los modelos de Compliance puramente estéticos, articulados con el único objetivo de evitar la sanción penal. Considera que su propósito debe ser el generar una cultura empresarial ética, siendo la exención o mitigación de su responsabilidad criminal una mera consecuencia de tal circunstancia. A partir de ahí y con todo sentido común, pone en duda la idoneidad de programas de Compliance copiados de otras organizaciones o modelos, pues difícilmente se adaptarán a las circunstancias propias y serán adecuados para el indicado objetivo.

En cuanto al órgano de control del Compliance, deja claro que debe ser un órgano interno de la persona jurídica, en consonancia con la necesidad de conocer las interioridades de la organización y el funcionamiento de la misma. Puede tratarse de un órgano unipersonal o colegiado, subrayándose la necesidad de que dicho órgano disfrute de independencia y autonomía, yendo más allá de la previsión del Código Penal que cita el segundo requisito pero olvida el primero. El régimen de responsabilidad personal que se interpreta para el Compliance Officer es ciertamente exigente, lo que probablemente dificultará la extensión de este órgano por lo delicado de dicho régimen.

Expuesto lo anterior, procede enumerar las pautas de valoración de eficacia de los modelos de Compliance:
1. No deben interpretarse como un salvoconducto automático de la responsabilidad penal.
2. Su objetivo es generar una cultura ética corporativa.
3. Las certificaciones de idoneidad son un elemento más de prueba, pero no acreditan indubitadamente su eficacia.
4. La conducta de la dirección, en términos de compromiso y apoyo, es un elemento clave para trasladar la cultura de cumplimiento.
5. Sus niveles de exigencia deben ser elevados en materias que supongan un beneficio para la organización, en contraposición a aquellos casos donde el beneficio es puramente tangencial.
6. La detección y denuncia del delito por la organización denota una cultura de cumplimiento que provoca la exención de su responsabilidad criminal.
7. La comisión de un delito no denota necesariamente la ineficacia del modelo.
8. Debe valorarse el comportamiento de la organización en supuestos anteriores.
9. Las medidas adoptadas por la organización con posterioridad a la comisión del delito también denotan el compromiso de sus dirigentes con el modelo de compliance.

Aunque como ya se ha expuesto, la Circular no se detiene específicamente a detallar los requisitos de los modelos de compliance, trata algunos aspectos de transcendencia reconocida internacionalmente, como la necesidad de documentarlos por escrito, los códigos de conducta, los canales de denuncia, los procedimientos de diligencia debida en la selección del personal, etc. Es, en consecuencia, un documento relevante para comprender el mensaje esencial de Compliance: no se aceptarán modelos que se queden en meras formalidades, sino que se exigirá eficacia en la generación o mantenimiento de una cultura o ética de respeto hacia las leyes.

Fotografía unsplash