Gerardo Parejo Fernández. Abogado Asociado.

El post de hoy versará sobre otra cuestión que está siendo objeto de muchas consultas en nuestra página web, como es el caso de las cláusulas abusivas en los supuestos de subrogación de hipoteca, concretamente las cláusulas suelo y, por extensión, la reclamación de gastos de hipoteca.

Conviene señalar en primer lugar que la diferencia entre la constitución de una hipoteca propiamente dicha y la subrogación, radica en que en ésta última, el consumidor no formaliza con la entidad bancaria un préstamo hipotecario desde cero, sino que lo hace es suceder al vendedor en una hipoteca que ya tenía éste previamente constituida sobre la vivienda, asumiendo las mismas condiciones o modificándolas a través una novación del préstamo hipotecario, o ampliando el capital del préstamo. Aunque puede darse en cualquier circunstancia, siempre que ya exista sobre la vivienda una hipoteca que se encuentre aún vigente, es una operación que normalmente se produce en las compraventas sobre plano en promociones inmobiliarias.

Expuesto lo anterior, pasaremos a analizar el criterio sostenido por nuestros Juzgados y Tribunales al respecto.

En primer lugar, debe partirse de que el vendedor del inmueble siempre tiene la obligación de informar sobre las condiciones de la venta, incluyendo por tanto las cargas que pesen sobre el inmueble, como puede ser la hipoteca.

No obstante, ello no impide que, cuando se ha optado por el comprador por subrogarse en esa hipoteca y por tanto asumir la posición de prestatario que hasta el momento ostentaba el vendedor, la entidad bancaria tenga esa misma obligación de informar, y ello aunque no intervenga en la escritura de subrogación.

Por un lado, es de destacar el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona, en sus dos sentencias de 13 octubre de 2015 y 21 de abril de 2016 que analizan un supuesto de cláusula suelo en subrogación de hipoteca:

“El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente (artículo 1205 del Código Civil). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y trasparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga.”

Por otro, la Audiencia Provincial de Valladolid en su Sentencia de 15 de junio de 2015, que analiza otro supuesto de subrogación de hipoteca, ésta vez sin que la entidad bancaria interviniera en el otorgamiento de la escritura:

“En el presente caso el Banco hoy recurrente no permaneció ajeno al contrato concertado entre actor y promotora, ni al margen de la operación de subrogación en el préstamo hipotecario por parte del comprador de la vivienda, aunque formalmente no se le diera intervención en la escritura pública que la documentaba. Por el contrario, tuvo una intervención activa que entendemos le obligaba a proporcionar esa información, que tampoco había sido suministrada al comprador de la vivienda cuando concertó la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario.”

En la misma línea se pronuncia la Audiencia Provincial de León, en su Sentencia de 5 de febrero de 2015:

“El hecho de estar obligado el vendedor (la promotora-vendedora) a dar a los compradores los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación de los nuevos deudores, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo /techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.”

Concluye el Tribunal añadiendo que mantener que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación.

En resumen, con todo lo anteriormente expuesto consideramos que queda claro que la cláusula suelo deberá declararse igualmente abusiva en los supuestos de subrogación de hipoteca, haya o no intervenido la entidad bancaria en la escritura de subrogación, y esto por dos circunstancias muy claras: primero, por ser la beneficiaria directa de la cláusula suelo; y segundo, porque toda subrogación conlleva para la entidad bancaria un trámite interno para dejar constancia del cambio de prestatario, lo que le impone la obligación de informar a éste sobre las condiciones de la hipoteca en la que se ha subrogado.

Para terminar, consideramos que este criterio igualmente podrá extenderse a otros supuestos de cláusulas abusivas que vengan amparados en el incumplimiento del deber de información y transparencia por parte de la entidad bancaria, como puede ser la reclamación de gastos hipotecarios.

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