Nuevas dudas tras la sentencia del TC sobre la plusvalía y el nuevo Real Decreto Ley 26/2021

Gerardo Parejo Fernández. Abogado Colaborador.

El Tribunal Supremo ya se pronunció sobre la posible nulidad por abusiva de la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios, en su Sentencia de 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil. En la misma estableció que la comisión de apertura constituye junto con el interés remuneratorio el precio del contrato y por tanto, se trata de un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario. Consecuencia de ello concluyó que la cláusula que la regula es transparente, y por tanto descartó su abusividad.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) también se pronunció sobre la comisión de apertura, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Primera Instancia, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, donde declaró que “El art. 3.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.”

Sin embargo, el Tribunal Supremo entendió entonces que la respuesta del TJUE estaba condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, lo que provocó que gran parte de los Juzgados y Tribunales españoles continuaran aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, esto es, que la comisión de apertura no es abusiva, ya que consideraban que el presupuesto sobre el que se pronunció el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 no se correspondía con el Derecho nacional. 

Por todo ello, ahora en el seno de un proceso de declaración de abusividad de varias cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor, entre ellas la cláusula que establece la comisión de apertura, el Tribunal Supremo ha decidido formular una nueva cuestión prejudicial al Tribunal Europeo, para despejar las dudas y establecer, ahora sí, un criterio definitivo sobre la nulidad de la comisión de apertura de las hipotecas.

En esta cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo formula tres cuestiones:

1º.- ¿Se opone a los arts. 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2 º.- ¿Se opone al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3º.- ¿Se opone al art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Así las cosas, habrá que esperar al pronunciamiento del Tribunal Europeo, que caso de ser favorable a la declaración de abusividad de las comisiones de aperturas de las hipotecas, abrirá una nueva puerta a los consumidores para reclamar las cantidades que abonaron por dicho concepto a la firma de sus préstamos hipotecarios.

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