Miriam Sáez, abogada colaboradora y Mari Carmen Quintero, graduada en derecho en prácticas.

El pasado día 3 de junio de 2021 se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y cuyo origen nace del Convenio Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York en diciembre de 2006.

Este cambio legislativo tuvo su entrada en vigor el 03 de septiembre de 2021.

Lo cierto es que el derecho de familia necesita una reforma en profundidad que ahonde y se adecúe a las actuales situaciones y, porque no decirlo, facilitando la aplicación del propio artículo 3 adaptándose a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Este cambio legislativo a priori no iba a revestir importantes modificaciones, sin embargo el cambio introducido en el artículo 94, ha sido cuestionado por buena parte de la doctrina.

Antes de esta reforma, el artículo 94 CC contemplaba la facultad de limitar o suspender el régimen de visitas si daban graves circunstancias para ello o incumplimiento reiterado de los deberes impuestos  como facultad dispositiva atribuida al Juzgador.

¿Qué contempla la actual redacción del artículo 94 CC?

Aunque mantiene la facultad dispositiva del Juez atribuida para determinar el tiempo, modo y lugar en que se ejercita el derecho de visitas, comunicación y estancia, la redacción más conflictiva la encontramos, cuando expresa “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.”

En su análisis, cabe apreciar, por tanto, la suspensión directa de los derechos de visita o estancia de manera imperativa y automática, al menos, de manera inicial, es decir, en caso de haber una denuncia, el contacto entre padre e hijos es automáticamente suspendido.

Es importante identificar también los delitos que pueden dar lugar a esta circunstancia. Estamos ante delitos contra:

1. la vida, 
2. la integridad física, 
3. la libertad, 
4. la integridad moral o, 
5. la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. 

Sin embargo, el legislador no alude distinción ente la gravedad de los delitos que comprende esta redacción, por lo que esta consecuencia de suspensión automática se apreciará ante el inicio de un proceso penal por delitos tan dispares como una agresión sexual por parte del progenitor pero también en el caso de injurias y vejaciones injustas de carácter leve que se haya producido entre los progenitores, o situaciones de amenazas de carácter leve.

A ello se une además, que no se valora la situación en el caso concreto, ni se parte de presumir la inocencia, sino que, por si pudiera ocurrir, se priva de manera automática e imperativa, y sin definir como, el derecho de ver y estar con el padre y la madre denunciado o con indicios de haber cometido alguno de los delitos señalados. Nos encontramos ante la prevención en su máxima expresión llegando a privar de derechos fundamentales.

Continúa el artículo 94 expresando que “Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.  Es decir, no es necesario el inicio del procedimiento penal, sino que basta con que la autoridad judicial  “advierta” la existencia de indicios fundados.

 Y culmina señalando que “No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paterno filial».     Posibilidad de reestablecer el régimen de visitas, comunicación o estancia pero condicionada a la evaluación de la relación paterno filial y siempre de forma motivada.

Es precisamente este último párrafo el que abre la puerta a reintegrar el derecho suspendido entre progenitores e hijos, y en el que Letrados y Detectives entramos en acción con el fin de poder probar y demostrar, en los casos en que proceda, que el interés del menor pasa por restaurar el régimen de visitas o de estancia suspendido.

En esta labor que desarrollamos nos enfrentaremos a un camino sin descubrir en el que las posibilidades y enfoque de nuestro trabajo son tan amplias como que pueden darse:

• Denuncias falsas, teniendo entonces que demostrar la falsedad de las imputaciones.
• Denuncias que sin ser falsas, tengan un carácter muy subjetivo, y cuya primera consecuencia sea la suspensión de este régimen, como puede ser que un progenitor se sienta acosado ante un elevado número de llamadas para mantener la comunicación con el hijo o hija menor. 
• Nuevos procedimientos penales por “contra denunciar” al otro progenitor.
• Nuevos procedimientos civiles por quienes sientan que han sido privados de un derecho tan fundamental como estar y ver a sus hijos e hijas y quieran ver resarcido el perjuicio sufrido.
• Utilización de la denuncia como instrumento para la suspensión automática de la guarda y custodia de los hijos que otorgue una posición privilegiada ante la futura atribución definitiva de tal régimen, dado que de inicio, se produce la ruptura entre el vínculo padre o madre e hijo o hija hasta que llegue el momento en que el Juez pueda decidir a tal efecto.

Por tanto, nuestra función adquiere relevancia en el lapso de tiempo desde que se inicia el proceso penal y se suspende este régimen hasta que el Juez pueda decidir, debiendo recabar cuanto se pueda alegar y probar para que, llegado el momento el Juez pueda decidir sobre la atribución de la guarda y custodia de los menores con la mayor información posible sobre los hechos.

Además, de la controversia ya planteada, la actual redacción y la falta de desarrollo de procedimientos que den cobertura a estas situaciones, nos deja algunas cuestiones importantes como:

• ¿Quién evalúa la relación paternofilial? ¿el Juez, Equipos Psicosociales o mediante la propia aportación de prueba de parte?
• ¿Cuándo se suspende? ¿de manera automática con la denuncia? entonces ¿Quién lo aplica? ¿La parte interesada?
• ¿Qué sucede en caso de denuncias cruzadas entre los dos progenitores? ¿Quién se hace cargo de los menores?
• ¿Qué ocurre desde que se denuncia hasta que llega el momento en que puede decidir el Juez, teniendo en cuenta que el tiempo total dependerá incluso de la carga de trabajo de cada Juzgado?

Para obtener respuesta a todas estas cuestiones no tendremos más remedio que dar solución y respuesta aplicando la justicia y el mayor del sentido común, a la espera de que sean nuestros Tribunales quienes asienten el camino a seguir a medida que vayan produciéndose estas situaciones.