Gerardo Parejo Fernández. Abogado Asociado.

Recordarán nuestros lectores que el pasado 21 de octubre fue publicado el fallo adoptado por el Tribunal Supremo en cuatro recursos relativos al índice de referencia IRPH, concluyendo que, si bien aprecia falta de transparencia, las hipotecas referenciadas a este índice no eran abusivas. 

Pues bien, resulta que el pasado 2 de diciembre fue elevada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una nueva cuestión prejudicial sobre el índice IRPH, de nuevo por el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, Francisco González de Audicana Zorraquino, en la que formula seis preguntas al Tribunal a fin de que aclare su Sentencia de 3 de marzo de 2020 a la vista del fallo adoptado por el Tribunal Supremo. La cuestión fue admitida a trámite el pasado 21 de diciembre.

El magistrado plantea al Tribunal europeo las siguientes preguntas:

PRIMERA: ¿Resulta contrario al artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, que el profesional que impone un índice de implantación minoritaria como el IRPH en un contrato suscrito con un consumidor, no incorpore al contrato la definición completa del mismo tal y como viene recogida en las normas que lo regulan o no le entregue, previo a la suscripción del mismo, un folleto informativo que recoja su anterior evolución? 

SEGUNDA: La publicación del IRPH Cajas en el BOE, ¿salva para todos los casos las exigencias de transparencia en cuanto a composición y cálculo del IRPH Cajas, incluida la obligación profesional de informar al consumidor contratante respecto de conceptos como «tipo de interés», «índice de referencia» o «tasa anual equivalente»? 

TERCERA: ¿Resulta contrario a los artículos 3, 4.2, 5 y 6 de la Directiva 93/13/CEE, y a la Jurisprudencia del TJUE, al efecto disuasorio, una vez constatado que la cláusula IRPH Cajas no supera los criterios de exigencia de transparencia exigidos, realizar un juicio posterior de abusividad para declarar su nulidad?

¿El no proporcionar el dato objetivo de la evolución del índice durante los 2 últimos años constituye de por sí, que sea una cláusula abusiva y que ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, por no facilitar la comparativa con el resto de índices?

¿El no aplicar un diferencial negativo, como señala el Banco de España, supone un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes que tiene acogida en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE? 

CUARTA: ¿Resulta contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y a la Jurisprudencia del TJUE derivada de la STJUE C-260/18, que el juez nacional que entiende que el contrato objeto de controversia no puede subsistir sin la cláusula relativa al tipo de interés declarada abusiva no ofrezca al consumidor la posibilidad de optar entre la nulidad del contrato o la integración del mismo? 

QUINTA: ¿Resulta contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al efecto disuasorio como principio comunitario, dada la alteración insignificante que se daría en el resultado económico, que declarada abusiva la cláusula que incorpora el índice IRPH Cajas al contrato suscrito por un profesional y un consumidor, el juez nacional sustituya dicha  cláusula por otra que incorpore el índice IRPH Entidades al contrato, teniendo en cuenta que ambos se determinan por idéntico y complejo método de cálculo y el ordenamiento nacional contempla esta sustitución en los supuestos pacíficos en los que se pretende el mantenimiento del equilibrio de prestaciones entre las partes? 

SEXTA: ¿Los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE deben entenderse en el sentido de que el juez nacional que con arreglo a su ordenamiento interno aplica una cláusula supletoria a fin de evitar la nulidad del contrato en su integridad debe condenar al profesional a reintegrar al consumidor la totalidad de lo detraído en aplicación de la cláusula abusiva hasta el momento de la sustitución, o, por el contrario, deben entenderse en el sentido de que el profesional ha de ser condenado a reintegrar al consumidor la diferencia entre lo detraído en aplicación de la cláusula abusiva y lo que hipotéticamente hubiera cobrado de haber aplicado el tipo sustitutivo?

Por otro lado, esta nueva cuestión prejudicial introduce una nueva variante legal: que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pueda ser demandada patrimonialmente por mal funcionamiento de la Administración de Justicia, por haber seguido inadmitiendo, desde que fuera planteada la cuestión, los recursos de casación sobre IRPH en lugar de suspender cautelarmente el procedimiento hasta conocer la respuesta del TJUE, argumentando que si no lo hace, estaría produciendo un perjuicio irreparable e irreversible a los recurrentes en casación, ya que dichas inadmisiones tendrían naturaleza de cosa juzgada.

De aclarar el Tribunal europeo su Sentencia de 3 de marzo de 2020 en contra del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo, ello podría dar lugar a un aluvión de demandas patrimoniales por los daños causados por errores judiciales. En cualquier caso, una vez más habrá que esperar con la vista puesta en Luxemburgo, sede del Tribunal europeo.