SEPARACIÓN Y DIVORCIO: ¿DE MUTUO ACUERDO O CONTENCIOSO?

Noemí  Hernández Merchán. Abogada Asociada.

Lo primero es señalar, aunque sea de manera breve ya que esta cuestión es objeto de otro post, que la separación y el divorcio no son lo mismo; la diferencia principal es que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y el matrimonio queda extinguido y la separación no lo hace, por lo que el divorciado puede volver a contraer matrimonio y el separado no.

Existen dos maneras de solicitar y conseguir la separación y el divorcio, hacerlo de mutuo acuerdo o de manera contenciosa.

La separación o el divorcio de mutuo acuerdo son aquellos que se llevan a cabo de forma amistosa por los cónyuges y son ellos, y sólo ellos, los que deciden como se van a regular sus relaciones personales y patrimoniales y, si los hay, las de ellos con sus hijos. Son los cónyuges los que van a solicitar que se declare la separación o el divorcio y los que van a decidir quien de los dos se queda a vivir en el domicilio conyugal, el régimen de custodia de los hijos menores, si los hay, los tiempos de estancia con los hijos o el régimen de visitas del progenitor que no tenga la custodia, las pensiones que se van a fijar y su cuantía, la contribución de cada uno de ellos a las cargas del matrimonio e incluso, si lo desean, el reparto de sus bienes. Todos esos acuerdos se recogen en un documento que se denomina “convenio regulador” que se debe presentar en el Juzgado por medio de una demanda para lograr que estos acuerdos sean aprobados judicialmente. La intervención del Juzgado en el caso del divorcio o la separación de muto acuerdo se limita a comprobar que los acuerdos adoptados por los cónyuges no sean contrarios a la ley y que no perjudiquen gravemente a ninguno de los implicados en el convenio. Los cónyuges solo tienen que ir al Juzgado para reconocer que el convenio que se ha presentado en el Juzgado es el que ellos han acordado y esa comparecencia no dura más de cinco minutos. Es un procedimiento muy rápido y que no añade ningún tipo de trauma o tensión a la que de por si ya supone y conlleva la propia crisis matrimonial.

La separación o divorcio contencioso es la forma de articular en el Juzgado la solicitud de separación o divorcio cuando no existe diálogo o consenso entre los cónyuges, o cuando sólo uno de ellos quiere obtener esta declaración. Junto con la petición de separación o divorcio, el que lo inicia debe solicitar la adopción del resto de medidas que se derivan y son inherentes a la separación o el divorcio, y que fundamentalmente son la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de custodia de los hijos menores de edad si los hay, y en su caso, el régimen de estancias con los hijos comunes o de visitas para el progenitor no custodio, las pensiones, de alimentos y compensatoria, que se solicitan y su cuantía y la disolución del régimen económico matrimonial; en este caso no se puede solicitar el reparto de bienes ya que, en el caso de iniciar la vía contenciosa, el de reparto de bienes es un procedimiento diferente y posterior y diferente al de separación o divorcio.

Una vez que el que lo promueve ha presentado la demanda y el Juzgado la ha admitido, se le da traslado al otro cónyuge para que conteste la demanda solicitando a su vez las medidas que estime oportunas. Cumplimentado este trámite el Juzgado señalará juicio y además, a la vista de las peticiones de los cónyuges, con anterioridad a la celebración de juicio puede acordar la práctica de determinadas pruebas, como por ejemplo, la elaboración de un informe por parte del equipo psicosocial adscrito al Juzgado o la exploración de los menores si los hay y tienen doce años cumplidos o si el Juez considera que, sin alcanzar esa edad, tienen una edad adecuada para llevar a cabo dicha exploración.

Al acto de juicio deben comparecer los cónyuges que tienen que enfrentarse en el Juzgado y estar presentes durante todo el desarrollo de juicio, incluido el momento en el que se practican las pruebas propuestas; tras el juicio es el Juez el que va a decidir las medidas que van a regular las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y las de ellos con sus hijos. Este es un procedimiento mucho más largo que el que debe seguirse en el caso de mutuo acuerdo y que, a diferencia de este último, añade muchísima tensión y tirantez a la relación que pueda existir entre los cónyuges que en la mayoría de los casos termina siendo prácticamente inexistente, con los perjuicios que ello supone para ellos mismos y para el resto de las personas implicadas en la crisis matrimonial.

Desde nuestro punto de vista y experiencia profesional, es más que aconsejable agotar la vía amistosa e intentar siempre que la separación o divorcio sea de mutuo acuerdo; los cónyuges siempre conocen su realidad y vida diaria mucho mejor que un juez y por lo tanto van a regular sus relaciones de una forma mucho más precisa y beneficiosa no solo para ellos, sino para todos los demás implicados, sobre todo en el caso de que existan hijos comunes que son los que, en el caso de la vía contenciosa, más sufren las consecuencias de la crisis matrimonial viéndose implicados en cuestiones que les son ajenas y que únicamente deberían afectar a los cónyuges.